关键词:法律学说? 司法裁判? 司法运用? 理论演化规律

人性民法与物性刑法的融合发展

作者：刘艳红,东南大学法学院教授(南京 )。

摘要：人性民法与物性刑法相生相成，两者都是整体法秩序不可或缺的重要组成部分。以民法总则为引领的民法典，坚持以人为本理念并充满人性关怀，是为人性民法。刑法作为有形或无形的犯罪打击工具,具备物性或工具主义的形而上学本质特征,是为物性刑法。在公私法相互渗透与融合的法治时代背景下,人性民法有助于强化刑法的人性色彩,并据以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度、人文化的刑法解释,实现对物性刑法的人文化成。公私法的同源性与共通性决定了物性刑法对人性民法的发展也有着强化保障的重要作用。物性刑法有助于重塑民法公平正义的价值理念,提升民法规范的强制性以及加强对民事主体私权利的保障, 并促进民法立法、民事司法的更迭与发展,实现对人性民法的影响渗透。人性民法与物性刑法的渗透与融合,是未来中国特色法学话语体系发展的全新脉络。

关键词：人性民法? 物性刑法? 民法典编纂? 人文化成? 强化保障

2020年第5期? 法学论文要目

1、行政许可的民法意义

王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授（北京）。

摘要：行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。

关键词：行政许可? 事实行为? 民事法律行为? 简单规范? 复杂规范? 强制性规定

2、违约金酌减预测研究

屈茂辉，湖南大学法学院教授（长沙 ）。

摘要：违约金酌减已有诸多规范研究，但运用计量分析模型进行结果预测的研究尚属空白。现行法上的违约金过高判断依据单一，司法实践中无统一的裁判标准，预测研究可解决这些难题。通过对部分法官的结构性访谈，在预测研究之前可以厘清样本抽取和变量设置的规则。以中国裁判文书网相关判决书为样本，量化分析研究发现：判断违约金过高以高于实际损失的30%为标准确为合理，但还应当增加合同标的额的20%、合同履行程度两项标准；在违约金是否酌减和是否全减方面，违约方主观恶意越严重，或者越考虑到行业交易习惯、客观情节，违约金减少的可能性越小，越考虑到实际损失违约金全部减去的可能性也越小；在考量因素中，约定违约金占合同总价的比例以及预期利益对违约金酌减成数有显著影响；不同性质、不同合同类型的违约金，对酌减结果有显著影响的考量因素各异。以计量分析为主导方法的预测研究与法教义学研究并不冲突，后者为前者奠定基础，前者为后者提供论据和思路。

关键词：违约责任? 违约金酌减? 预测? 实证研究? 计量分析

2020年第6期? 法学论文要目

1、营利概念与中国法人法的体系效应

宋亚辉，南京大学法学院教授（南京? ）。

摘要:：“营利”这一概念是贯穿中国法人法的一条主线，其含义由二要素构成：一是以追逐利润为目的；二是将利润分配给出资人。以此为标准，《民法典》区分了营利与非营利法人，并将法人性质与其组织形式捆绑，采用特定的组织形式意味着只能从事特定性质的行为，法人“身份”直接决定了其“能力”。此举旨在遵从公法上的法人区分登记管理体制，维持了公私法体系的融贯性，但却束缚了营利法人的权利能力与社会活力，在私法上的体系效应不佳。这一问题在大陆法系由来已久。作为两大立法例之一，日本法较早采用的营利与公益法人分类经历了艰难的改革过程，但始终受到营利概念二要素的困扰。德国法采用的社团与财团法人分类摆脱了营利概念之束缚，将利润分配完全留给经济性社团自治，允许以社团法人的组织形式从事任何法不禁止之事业。这种法人组织法中立的技术构造，充分释放了社团法人的权利能力与社会活力。立足中国国情，中国法人的私法构造应妥善处理与公法上的社团管制之关系，逐步放松利润分配要素对营利法人的不当限制，有步骤地推动法人组织法与行为法的脱钩，释放营利法人参与公益事业的权利能力。

文章来源：《行政法学研究》 网址: http://www.xzfxyjzz.cn/zonghexinwen/2021/1016/521.html