（二）关于轻罪的刑法治理

面对积极刑法观之下的轻罪化立法浪潮，不少学者进行了理论反思。一种观点认为，大规模的轻罪化刑事治理掩盖了社会治理问题的原貌，引发了新的治理困境，应予放弃；刑事治理应为刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。另有观点认为，立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观，积极刑法立法观的理论预设存在疑问，易于陷入犯罪化扩张的危险中。还有观点指出，在既有治理模式下，我国应着力于构建前科消灭等制度来降低轻罪案件的刑罚附随后果的严厉性，同时应优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制，以便从司法上缩小犯罪圈。

（三）关于正当防卫

2021年度，正当防卫的理论研究依旧属于热点，且在正当防卫的理论前提和认定条件等方面取得了新的进展。有学者指出，正当防卫制度的理论基础应围绕正当防卫的私人暴力属性以及国家保护义务来构建。同样，有学者认为应以比例原则为基础，结合国家对于公民基本权利的保护义务，从法理上重新论证正当防卫的理论基础。在防卫行为的认定上，有学者主张引入“时间过当”之概念与精神，若防卫人对不法侵害者实施了数个连续性的反击行为，主观上也具有防卫意思的连续性，即可对其超过防卫时间界限的反击行为与不法侵害正在进行时所实施的防卫行为作一体性的评价。在防卫意图的认定上，有观点结合主客观二元视角对防卫意图进行了解构与重构，重新赋予了防卫意图对于防卫行为性质认定的重要意义。

（四）关于共同犯罪

针对帮助行为正犯化这一问题，理论上的讨论愈加呈现两极分化，共犯教义学上的争议越来越多。对此，有学者另辟蹊径，主张在帮助行为正犯化上摆脱共犯教义学的束缚，转而从法益论这一更为基础性的理论层面对其进行审视。在共犯的从属性上，有学者认为，在网络共同犯罪背景下，由于正犯行为具有隐蔽性、不确定性以及犯意联络的缺失性，限制从属性说面临着入罪评价危机，应提倡共犯最小从属性说。相反，另有观点认为限制从属性说更具合理性，并且进一步主张共犯成立必须从属于正犯的故意。此外，有学者站在合宪性解释的角度，借助宪法中比例原则和平等原则的指导意义，对比刑法第二十九条第二款与预备犯、未遂犯的处罚原则之差异，得出教唆犯的成立应以被教唆者着手实施犯罪行为为前提的结论。

除以上讨论比较集中的诸话题，理论界还在违法性认识、未遂犯处罚根据、过失犯的构造、刑罚配置以及刑罚裁量等领域推出了有若干亮点的成果。

三、其他重点领域的刑法议题

（一）关于刑民交叉

刑民交叉一直是近年来我国刑法学界关注的一个热点，由于该问题涉及公法与私法的价值碰撞，反映着刑法在法体系中的角色定位，所以既重要又复杂。2021年的讨论主要涉及：其一，随着民法典的颁布实施，部分学者围绕民法对刑法的创制与适用所带来的影响进行研究。其二，有学者以刑民交叉的基本原理为研究对象，划定了刑民交叉的概念和论域。其认为，应以竞合型的法律事实作为刑民交叉案件的本质，刑民交叉问题的核心是刑法的可罚性问题，法秩序统一性原理并不具有解决刑民交叉问题的方法论意义。其三，部分学者以刑民交叉为研究视角，对高利放贷的法律规制问题、诈骗罪的成立范围问题、侵占不法原因给付物的法律评价问题以及新型财产犯罪案件的识别认定问题展开探讨。其四，还有部分学者围绕刑法固有的违法性以及法秩序统一性理论展开研究，如有观点认为，法秩序统一性仅在限定处罚范围的意义上具有存在价值，不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论；另有观点以法秩序统一性为视角，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和违规披露、不披露重要信息罪进行了教义学分析。

（二）关于经济犯罪

该领域相关的讨论集中在洗钱罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及虚开增值税专用发票罪等核心罪名上。就洗钱罪删除“明知”后的适用，既有研究一致认为，应确立“明知”为他人洗钱犯罪认定中的不成文的构成要件要素，避免客观归罪；对自洗钱与上游犯罪的竞合问题，应贯彻罪责刑相适应原则，依照法条竞合的原理以及有关司法解释进行认定。对于非法吸收公众存款罪，有学者从刑罚的力度、效度与限度层面进行分析，认为应摆脱对重刑威慑的盲目信仰，加强事前防范和事中监管，有效引导民间资本的流动。对于集资诈骗罪，有学者认为，传统观念在其与诈骗罪以及非法吸收公众存款罪的关系上含糊不清，加上非法占有目的要件的标签化，导致了相应的司法困境；还有学者对包括集资诈骗罪在内的金融诈骗罪进行了超越财产犯罪模式的重新解读，认为其保护法益在于金融市场运作机制，金融诈骗罪在不法类型上有别于诈骗罪与合同诈骗罪，对相关构成要件的理解更应侧重其金融犯罪面相。对于虚开增值税专用发票罪，有学者对其罪名沿革和规范构造作了详尽的梳理和展开，立足于目的犯说对构成要件进行了限缩解释，将本罪的不法性质定位于骗取国家税款的财产犯罪。

文章来源：《行政法学研究》 网址: http://www.xzfxyjzz.cn/zonghexinwen/2022/0108/563.html